Cualquier ciudadano extranjero puede acceder a los Tribunales españoles ya sea para obtener un pronunciamiento declarativo relativo a su relación matrimonial y a las medidas que del mismo se deriven, o únicamente, y en el caso de no estar casado, a estas últimas; ya sea para obtener la ejecución en España de un pronunciamiento de tal naturaleza dictado en su país de origen.
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En cualquier caso, y con independencia de cuál sea la opción que se pretenda ejercitar por ciudadanos extranjeros, el principio que debe guiar la actuación de los tribunales españoles es el del derecho a la tutela judicial efectiva, sobre el que hay que resaltar, por un lado, que en el inciso 1 del artículo 20 de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por la posterior 8/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integración social, se atribuye a los extranjeros, en una cláusula plenaria y exenta de toda clase de condicionantes, matices o limitaciones; y por otro, puntualizar a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, que esa opción legal es debida al entendimiento del derecho a la tutela judicial efectiva como consustancial a la condición humana, con independencia de que se sea español o extranjero, y con independencia, también, de que se esté legal o ilegalmente en nuestro territorio. (SSTC 107/1984, 99/1985 y 113/1993 entre otras)
(Abogados en Carabanchel). En general, normativa aplicable Cuando un ciudadano extranjero acceda a los tribunales de justicia españoles pretendiendo una resolución judicial de separación matrimonial, nulidad o divorcio, hay que estar a lo dispuesto en el artículo 36.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que a su vez remite a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los Tratados y Convenios Internacionales en los que España sea parte.
Por su parte, el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece en su número 1 que los Juzgados y Tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los Tratados y Convenios Internacionales en los que España sea parte. Además, establece en su artículo 22 apartados. 2 y 3, y en materia de familia, los correspondientes puntos de conexión a la materia de matrimonio (relaciones personales y patrimoniales y separación, nulidad y divorcio) y relaciones paternofiliales.
El sistema español de competencia judicial, no obstante, vino a ser alterado por la normativa comunitaria. Nos estamos refiriendo, en primer lugar, al Reglamento (CE) n.º 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, que deroga -con efectos desde el 1 de marzo de 2005- el Reglamento 1347/2000. Por aplicación de este convenio hemos necesariamente a distinguir, para establecer la competencia, entre matrimonio y relaciones parentales.
Matrimonio
(Abogados en Carabanchel). En materia de matrimonio, el art. 3.1 del Reglamento atribuye competencia para resolver las cuestiones relativas al divorcio, la separación judicial o la nulidad del matrimonio de los cónyuges, y de forma alternativa, a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro:
En cuyo territorio se encuentre la residencia habitual de los cónyuges o
En cuyo territorio radique la última residencia habitual de los cónyuges, cuando uno de ellos todavía resida allí, o
En cuyo territorio se encuentre la residencia habitual del demandado, o
En cuyo territorio esté, en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o
En cuyo territorio radique la residencia habitual del demandante, si ha residido allí desde al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o
En cuyo territorio se halle la residencia habitual del demandante, si ha residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y, o bien es nacional de dicho Estado, o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, tiene allí su domicilio, o
El Tribunal de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda el domicilio de ambos cónyuges.
Se toma como referencia principal la “residencia habitual”. Alegría Borrás ha puesto de manifiesto que el Tribunal de Justicia Europeo ha dado en diversas ocasiones una definición de dicho concepto, en el sentido que significa “el lugar en que la persona ha fijado con carácter estable, el centro permanente o habitual de sus intereses, que, a los fines de determinar dicha residencia, han de tenerse en cuenta todos los elementos de hecho constitutivos”.
Hay que decir que son foros flexibles, realistas y adaptados al alto grado de movilidad de los cónyuges producido tras una crisis matrimonial. Generan un nivel suficiente de proximidad entre el litigio y la jurisdicción seleccionada.
Además, las competencias que se establecen son de carácter exclusivo, de forma que los cónyuges que tengan su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro, o sean nacionales de un Estado miembro, sólo podrán ser demandados por sus cónyuge para obtener la nulidad, separación o divorcio ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro. Y no puede dejarse de tener en cuenta que si un Tribunal no se considera competente de conformidad con los foros establecidos (Arts. 3, 4 y 5 del Reglamento) deberá, antes de acudir a sus propias normas nacionales, comprobar de oficio si existe otro órgano jurisdiccional comunitario competente en cuyo caso se declarará incompetente. De tal manera, las normas estatales sólo entrarán en juego tras comprobarse inviables los fueros previstos en el Reglamento.
El único problema sigue siendo la limitación de su ámbito de aplicación.
Pues bien, tras verificar que el demandado no es nacional comunitario y tampoco reside habitualmente en el territorio de la Unión Europea y comprobar que no existe ningún órgano jurisdiccional competente al amparo de los arts. 3, 4 y 5 del Reglamento, es cuando procede la aplicación de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concreto, los apartados 2 y 3 del art. 22, en los que se incorporan, respectivamente, diversos fueros generales y especiales.
Dentro de los generales se encuentran la autonomía de la voluntad y el domicilio del demandado; y conforman los especiales la residencia habitual común al tiempo de la presentación de la demanda, la nacionalidad común de ambos cónyuges y la nacionalidad española del demandante con residencia habitual en España.
Ahora bien, respecto de los primeros, sólamente el relativo a la autonomía de la voluntad es el único que permite asumir el litigio en el caso de que no esté cubierto por el Reglamento. En cuanto a los segundos, solo será aplicable el fuero de la nacionalidad española del demandante con residencia habitual en España y siempre y cuando no haya ningún otro tribunal europeo competente para conocer del litigio, y que, además, la residencia en España del demandante que posee nacionalidad española no hubiese durado más de seis meses, dado que, de ser así, estaríamos ante un fuero reglamentario europeo.
Ahora bien, se reitera, ello únicamente en lo referente a los aspectos cubiertos por el Reglamento: disolución del vínculo matrimonial en sentido estricto, o a la separación del matrimonio.
En suma, en esta materia, de nulidad, separación y divorcio, el juego de ambas normas lleva a la conclusión de que únicamente queda vetado al conocimiento de los Tribunales españoles los supuestos en que ninguno de los cónyuges sea nacional y además no residan en España, y aquellos otros en los que el demandante tenga la residencia en España por un período inferior a 6 meses o un año, dependiendo de que sea español o no, y siempre y cuando no se quieran someter ambos a la jurisdicción española.
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Responsabilidad parental
Bien, si los tribunales españoles resultan competentes para conocer del divorcio, separación o nulidad, ¿quiere ello decir que también lo serán para adoptar las medidas correspondientes a los hijos?
(Abogados en Carabanchel). La respuesta debe ser negativa, por cuanto es de tener en cuenta que aunque los Tribunales españoles sean competentes para la separación o divorcio, pueden no serlo para las medidas en relación con sus hijos. ¿Por qué?. La razón estriba en que para ello se precisa que se cumplan otros foros que le atribuyan la competencia para conocer de las relaciones paternofiliales.
Por las mismas razones expuestas anteriormente, en primer lugar hay que acudir al Reglamento comunitario n.º 2201/2003, de 27 de noviembre de 2003, aplicable a las materias civiles relativas "a la atribución, el ejercicio, la delegación, la restricción o la finalización de la responsabilidad parental".
Según dicha normativa, se incluye dentro de la responsabilidad parental el derecho de custodia y derecho de visita; la tutela, curatela y otras instituciones análogas; la designación y las funciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o de los bienes del menor, de representarlo o de prestarle asistencia; el acogimiento del menor en una familia o en un establecimiento; y las medidas de protección ligadas a la administración, conservación o disposición de sus bienes.
Por otro lado, téngase en cuenta que el Reglamento 2201/03 amplía el ámbito de aplicación material en sede de responsabilidad parental a todos los litigios relativos a cualesquiera hijos, incluidos los no matrimoniales.
(Abogados en Carabanchel). La competencia general se atribuye al tribunal del Estado de la residencia habitual. Pero el Reglamento también permite acudir a los Tribunales de otros Estados miembros en situaciones de cambio de residencia a favor de la residencia anterior, en supuestos de sustracción, o el estado en que se encuentre el menor.
Además, existe también la posibilidad de remitir a un órgano jurisdiccional mejor situado para conocer del asunto.
Además, cuando se trate de litigios de responsabilidad parental vinculados a un litigio matrimonial, se confiere la competencia a los Tribunales del Estado del litigio matrimonial, exigiéndose sólo la presencia del menor en el territorio de un Estado miembro, pero no necesariamente de aquél donde se esté litigando la crisis matrimonial. Eso sí, se exige, en todo caso, la salvaguarda del consentimiento de los progenitores o los titulares de la responsabilidad parental; e incluso respecto de los alimentos, en cuanto obligación autónoma regida por el
Reglamento 44/2001 (Bruselas I) se modifica la norma de competencia judicial internacional en el sentido de que se asumirá por el órgano competente para adoptar las medidas relativas a la responsabilidad parental cuando tales acciones se acumulen.
Pues bien, sólo a falta de aplicación de las normas anteriores habrá que acudir en primer lugar al Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de menores, cuando entre en vigor, si se trata de menores con residencia habitual en un estado contratante que será el competente para adoptar las medidas. Su ámbito de aplicación es amplio y entre el mismo se encuentra la Patria Potestad, Guarda y Custodia.
El Convenio de la Haya citado establece que las excepciones al conocimiento por parte del Tribunal de la residencia del menor vendrán determinadas por:
– el estado de la nacionalidad del menor
– el estado en que el menor posea bienes
- el estado con el que el menor presente una vinculación más estrecha.
Eso sí, en todos los casos condicionados a que el otro Estado se encuentre en mejores condiciones desde el superior interés del menor.
Fuera de ello, y en tanto no entre en vigor el Convenio de la Haya se aplicará la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contempla como foro el de la residencia habitual del menor.
El art. 22.3 LOPJ es claro cuando expone que en materia de filiación y de relaciones paternofiliales será competente el tribunal español cuando el hijo tenga su residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español o resida habitualmente en España. Por su parte, en materia de alimentos dicho precepto establece la competencia cuando el acreedor de los mismos tenga residencia en España.
Dicho Convenio, todavía no ha entrado en vigor porque España aún no lo ha ratificado. Ahora bien, en diciembre de 2002 el Consejo de Europa mediante decisión autorizó a los Estados miembros su adhesión al mismo. Y dicho Convenio internacional con carácter general establece la competencia al Tribunal de la residencia habitual del menor. Y dentro de sus excepciones se encuentra el supuesto de procedimientos de nulidad, separación o divorcio, pero siempre que las autoridades de dicho estado estén más capacitadas para apreciar en un caso concreto cuál es el interés superior del menor, lo que difícilmente sucederá si se encuentra en otro estado [hay que tener en cuenta, no obstante, que este Convenio se aplicará, con carácter subsidiario al Reglamento Europeo 2201/2003 que tendrá preferencia cuando se trate de procedimientos que se encuentren dentro de su ámbito de aplicación, pero con carácter preferente a los foros establecidos en la LOPJ a los que habrá que acudir únicamente cuando se trate de países ajenos a uno y otro instrumentos de carácter internacional].
De tal manera, desde el 1 de marzo de 2005, fecha de la entrada en aplicación del Reglamento 2201/2003, para determinar la competencia de los tribunales españoles el orden será el siguiente:
primero el Reglamento, segundo el Convenio de la Haya (si ha entrado ya en vigor) y tercero la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Uniones de hecho
(Abogados en Carabanchel). Si todo lo relacionado con las uniones de hecho puede calificarse de caos normativo, en esta materia no iba a ser una excepción.
A falta de regulación expresa, y sin perjuicio de lo que luego se referirá en relación a su calificación, parece que además de la sumisión expresa o tácita a tribunales españoles, éstos serán competentes cuando el demandado tenga su domicilio en España, en casos de obligaciones extracontractuales cuando el hecho del que deriven haya ocurrido en territorio español o el autor del daño y la víctima tengan su residencia habitual común en España o en materia de obligaciones contractuales, cuando éstas hayan nacido o deban cumplirse en España.
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Medidas provisionales
(Abogados en Carabanchel). Establece el artículo 20.1 del Reglamento 2201/2003 que, en caso de urgencia, las disposiciones del presente Reglamento no impedirán que los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro adopten medidas provisionales o cautelares previstas en su propia legislación en relación con personas o bienes presentes en dicho Estado miembro, aun cuando, en virtud del presente
Reglamento, un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro fuere competente para conocer sobre el fondo.
Ello implica, que además de en los casos en que los Juzgados españoles sean competentes para conocer del pleito principal de separación, divorcio y nulidad, para pronunciarse sobre las medidas previas y provisionales previstas en nuestro ordenamiento, lo serán también en los casos en que los Tribunales de otro estado resulten ser los competentes, con el único requisito de que se refieran a personas o bienes que se encuentren en territorio español.
Ahora bien, dado el contenido, en principio,- y pese a lo que posteriormente se dirá-, esencialmente sustantivo de las medidas contempladas en los artículos 103 y 104 del CCiv., en cuanto adelantan en buena medida pronunciamientos definitivos, la diferencia entre uno y otro supuesto (es decir, entre aquéllos en que el Juez español es competente para el conocimiento del pleito principal y aquéllos en que no lo es), debe entenderse y buscarse en el término “urgencia” empleado por el citado precepto, y con ello, en la interpretación restrictiva a los supuestos en que las circunstancias concurrentes justifiquen la necesidad de su adopción, lo que implica que su admisión no puede efectuarse con carácter automático como en el caso de ser competentes para el procedimiento principal, sino atendiendo a tales criterios de excepcionalidad. Ello supone, por un lado, un similar tratamiento, dentro de tales criterios restrictivos, de las medidas provisionales previas urgentes (o previas de previas) y las que no tengan tal carácter, que, de ser posible, aconsejarían en todo caso la celebración de vista; y por otro, que las medidas provisionales coetáneas quedarían muy cuestionadas, y ya no sólo en referencia a la exigencia procesal de ser solicitadas en el mismo escrito de demanda o contestación, en cuyo caso se estaría ante una cuestión previa de decisión de incompetencia, sino igualmente cuando la demanda del pleito principal se haya interpuesto ya ante el Tribunal competente, supuesto en el que éste podrá acordar la adopción de medidas de esta naturaleza, sin perjuicio de lo que siempre el Juez español pueda acordar en cualquier momento respecto a los menores al amparo del art. 158 del CCiv., precepto en el que parece más adecuado incardinar la referencia del Reglamento a las medidas provisionales o cautelares.
Además, y fuera del ámbito de aplicación del Reglamento Europeo, el art. 22.5 de la LOPJ atribuye la competencia a los Tribunales españoles cuando se adopten medidas provisionales o de aseguramiento respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España.
Un problema interpretativo radica en qué debe entenderse por el inciso “deban cumplirse en España”. Está claro que los Tribunales españoles pueden adoptar tales medidas cuando sean los competentes para el conocimiento del pleito principal, lo que desde luego, no deja de suponer un parámetro interpretativo, aunque debe repararse también en que, en este caso, podrían adoptar tales medidas aun en el supuesto de no concurrir la primera de las exigencias consistente en que las personas o bienes se hallen en territorio español.
Por ello debe considerarse, en sintonía con lo anteriormente expuesto, que en los supuestos en que los Jueces españoles no sean competentes para el conocimiento del pleito principal, la adopción de estas medidas quedará subordinada a una situación de urgencia existente en territorio español que pueda verse subsanada con la adopción de la medida por el Juez español. Acerca de su contenido, siempre será posible la aplicación de lo dispuesto en el art. 158 CCiv.. Los artículos 103 y 104 seguirían planteando los mismos problemas.
Por lo demás, sería de observar lo expuesto respecto a los criterios a seguir para tal apreciación de urgencia. Las medidas que, a tenor de la estricta literalidad del precepto –“ en relación con personas o bienes”- parecen ser susceptibles de alcanzar a materias no cubiertas por el propio Reglamento, serán las previstas en el ordenamiento del Tribunal que las adopte, y no podrán tener efectos extraterritoriales. Así, aquellas de ellas relativas a cuestiones cubiertas por el texto reglamentario, cesarán cuando el órgano jurisdiccional competente para conocer del litigio decida al respecto. Por el contrario, las que refieran a materias no cubiertas por el Reglamento permanecerán vigentes hasta que se tomen resoluciones adecuadas por un órgano jurisdiccional competente por ej en la referencia al régimen económico matrimonial.
En el nuevo Reglamento 2201/2003 se recoge expresamente que la validez temporal de las medidas será hasta que el Tribunal competente adopte las medidas correspondientes.
Procedimiento de modificación de medidas
(Abogados en Carabanchel). A pesar de los obstáculos que a priori se pueden encontrar en una aplicación llana del artículo 22 de la LOPJ a este tipo de procedimientos, hay que afirmar, desde este momento, que dicho artículo es el parámetro competencial a efectos de atribuir el conocimiento de los procedimientos de modificación de las medidas derivadas de un pleito matrimonial y adoptadas en el extranjero.
Y ello por cuanto el TC en su sentencia de 13 de marzo de 2000, afirmó que, en todo caso, la competencia judicial internacional de los Tribunales españoles en el orden civil viene determinada por su regulación legal, es decir, por el artículo 22 de la LOPJ, cuando no sean de aplicación los convenios internacionales y separándose del criterio establecido hasta entonces por el Tribunal Supremo que había venido afirmando, (y aun lo hizo con posterioridad a dicha sentencia aunque en la actualidad haya cambiado de criterio), que la competencia para el conocimiento de un procedimiento de modificación de medidas era de naturaleza funcional y por tanto correspondía al tribunal que había acordado las mismas.
De tal manera, en tales reglas, y sólo en las mismas, debe buscarse como punto de partida la respuesta a la cuestión de si es posible que nuestros Tribunales conozcan de una determinada pretensión, pues sólo ellas responden a la serie de exigencias que, en algunos casos, puede llevar a la trascendente consecuencia de que el Estado español renuncie a asumir su competencia. Con ello el Tribunal Constitucional otorga el amparo al actor (norteamericano) que vio cómo era inadmitida a trámite su petición de modificación de medidas, primero por el Juzgado de Familia, y posteriormente por la Audiencia Provincial con base en dos argumentos: la falta de competencia funcional y la falta de reconocimiento previo en España de la sentencia dictada en el extranjero.
Y lo que resulta verdaderamente interesante, es la argumentación del más Alto Tribunal para otorgar el amparo, fundamentado con carácter general en la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, toda vez que no puede dejar de ser un parámetro interpretativo muy valioso a la hora de afrontar todas las dificultades prácticas que supone la intervención de ciudadanos extranjeros en los procedimientos y que se verán con más detalle en lo que concierne a la normativa aplicable. En efecto, la referencia se está haciendo a que según el Tribunal Constitucional, las reglas ordenadoras de la competencia judicial internacional (esto es, de los supuestos en los que el ordenamiento de un Estado atribuye competencia para conocer de la resolución de un litigio a sus propios órganos jurisdiccionales, siempre dentro de los límites que el Derecho Internacional le impone, que configuran la noción de jurisdicción de Estado), responden todas ellas, en primer y fundamental lugar, a una doble y relativamente contrapuesta exigencia constitucional. De una parte, a nadie puede exigírsele una diligencia irrazonable o cargas excesivas para poder ejercitar su derecho de defensa en juicio; de otra parte, desde el punto de vista procesalmente activo, es preciso asegurar una posibilidad razonable, según las circunstancias, de accionar ante la justicia.
Sin embargo, el más Alto Tribunal silencia la segunda de las cuestiones planteadas que no es otra que la relativa a la necesidad del previo reconocimiento de la sentencia extranjera para instar posteriormente en España su modificación.