EL ABSENTISMO ESCOLAR NO SERÁ DELITO NI AFECTARÁ A LA PATRIA POTESTAD

Sanciones administrativas. A la espera de un informe jurídico encargado por la ministra de Educación sobre el alcance de las sanciones administrativas, se insiste en la “obligatoriedad de la asistencia al colegio”

 

 

IGCABOGADO (ABOGADOS PENALISTAS EN CARABANCHEL). Todas las fuentes jurídicas consultadas por este periódico coinciden en que “no existe la más mínima posibilidad” de que el absentismo escolar propiciado por los padres por razón del Covid sea calificado como delito. Ni siquiera que puedan existir consecuencias civiles por la negativa de escolarizar a los hijos mientras exista el riesgo de infección por la pandemia. Si acaso, y de manera muy matizada, podría concurrir una sanción administrativa por la aplicación del Protocolo contra el Absentismo de la Dirección Provincial de Educación.

Las señales de alerta las levantó la ministra de Educación y Formación Profesional, Isabel Celaá, cuando el jueves 27 de agosto recordó la obligatoriedad que tienen los padres de educar a los hijos más allá del temor a la pandemia del coronavirus. “Estamos seguros de que las familias son responsables y conocen el derecho de sus hijos a la educación”.

Poco después, una nota de prensa de la Fiscalía General del Estado emitida el pasado día 3 de septiembre echaba más leña al fuego, recordando a los padres que la escolarización es obligatoria en España de los 6 a los 16 años y advirtiendo que ejercitará la “acción penal” contra los progenitores que desobedezcan el mandato de forma repetida y sin una “justificación clara”.

IGCABOGADO (ABOGADOS DE FAMILIA EN CARABANCHEL). En efecto, la Constitución Española en su artículo 27(4) dota al derecho de la educación de una naturaleza prestacional, reforzado por la obligatoriedad y gratuidad de la enseñanza básica, aquella que en España se desarrolla entre los 6 y los 16 años. El artículo 226 (1) del Código Penal es el que otorga naturaleza a ese posible hecho antijurídico en el que podrían incurrir los progenitores que obligaran a sus hijos al absentismo laboral. En su párrafo primero sanciona a los padres de familia que dejen de cumplir con los deberes de guardia o asistencia inherentes a la patria potestad, incluyendo nuestra legislación y jurisprudencia entre ellos no solo los de alimentación, vestido, habitación y asistencia médica, sino también los de educación e instrucción del menor. La pena que se recoge para los actores de este delito es de prisión de 3 a 6 meses, o multa de 6 a 12 meses, y la posibilidad de que de manera accesoria el juez prive al reo del ejercicio de la patria potestad o tutela (artículo 226, (2)).

Sin embargo, como se decía, las fuentes jurídicas consultadas por este periódico no ven factible esa posibilidad. Quien más rotundo se expresa es el ex fiscal de la Audiencia Nacional y actual abogado penalista, Ignacio Gordillo: “No existe la menor posibilidad de que concurran los padres en delito ni falta si ejerciendo la patria potestad se niegan a llevar a los hijos al colegio mientras dure la pandemia. El artículo 15 de la Constitución española tutela un bien que se considera superior como es la vida y la integridad física, y en la colisión de dos bienes jurídicos protegidos como es la vida y la integridad física, por un lado, y la formación, por otro, prima el primero”. Este estado de necesidad, según la jurisprudencia actual, sería de por sí causa de justificación y eliminaría la concurrencia del elemento subjetivo de lo injusto –la voluntariedad en la comisión de un delito- que dejaría sin efecto la propia comisión de los hechos –elemento objetivo-, por lo que no cabría su inclusión dentro del tipo de lo penal.

IGCABOGADO (ABOGADOS PENALISTAS EN CARABANCHEL). En la misma opinión y con semejante argumentación coincide el juez decano de Salamanca, Juan Rollán, en declaraciones recogidas por Efe: “Desde mi punto de vista, penalmente no tendría ninguna consecuencia, y en cualquier causa concurriría una justificación suficiente que es la propia existencia del coronavirus”.

Tampoco cabría por este motivo, según las fuentes consultadas, una privación de la patria potestad a los padres por el no cumplimiento de las obligaciones inherentes a esta condición. Pero sí podrían derivarse otros conflictos en caso de que uno de los dos progenitores con patria potestad se opusiera a la escolarización y el otro fuera partidario de ella.

Patria potestad

Es el caso de Juan R.G., padre divorciado y con un hijo de 8 años, al que quiere escolarizar a pesar de la pandemia. Su mujer, con quien convive habitualmente el niño, no está dispuesta a llevarlo hoy al colegio por temor al contagio. Ambos tienen la tutela del menor, aunque este viva de habitual en el piso de su ex cónyuge. “Lo he comentado en el colegio, pero ellos no se quieren inmiscuir. Se han unido un conjunto de madres y han tomado esa decisión”. El caso de Juan está previsto en el artículo 156 del Código Civil vigente: “En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre”. Con toda probabilidad, el juez valoraría como opción jurídica más factible la decisión de la madre y por el mismo razonamiento desarrollado líneas arriba: en el caso de conflicto de bienes protegidos siempre tiene más fuerza la vida o la integridad física antes que la escolarización.

Ignacio Gordillo incide en la cuestión: “Puede haber duda cuando se enfrentan dos bienes jurídicos como la integridad física y la libertad en general, y aun así los jueces están habitando las decisiones administrativas de los gobiernos autonómicos, pero en este caso que se refiere a la escolarización las cosas están más claras”.

Sanciones administrativas

Por lo tanto, el único recorrido posible para el absentismo sería el administrativo. Semejante, por ejemplo, al que podría concurrir por el no uso de la mascarilla, aunque en este caso las consecuencias no vendrían en forma de multa, con efectos económicos, sino de una sanción que podría llevar en casos extremos a la pérdida de la plaza en el colegio. Las direcciones provinciales cuentan con un protocolo antiabsentismo general que es el que aparece junto a este reportaje y que, según fuentes de la Consejería de Educación, habría que adaptar a la nueva realidad y en todo caso estudiar caso por caso. El director provincial de Educación de Segovia, Diego del Pozo, no quiere pronunciarse sobre la cuestión. Los directores de Castilla y León han recibido una instrucción de la Consejería en la que se les indica que no se hagan ningún tipo de valoraciones ni aportación de datos hasta que los realice la consejera una vez iniciado el curso escolar.

Qué alcance tendrá la vía administrativa es una cuestión todavía sin resolver de manera definitiva, aunque todo indique de que sin renunciar a aplicar el protocolo antiabsentismo los casos serán analizados uno a uno y teniendo en cuenta la anomalía que supone la amenaza de la pandemia en los colegios. La ministra de Educación y Formación Profesional adelantó el pasado 27 de septiembre que había encargado un informe jurídico a la Abogacía del Estado sobre las consecuencias a las que se enfrentarán los padres que no lleven a sus hijos al colegio por el temor al contagio. “El Ministerio no va a hablar todavía de medidas coercitivas, estamos seguros de que las familias van a ser responsables”, dijo Celaá. La ministra anunció que una vez que lo tengan, el informe se pondrá a disposición de las comunidades autónomas. La consejera de Educación de la Junta de Castilla y León, Rocío Lucas, todavía no lo tiene. Una portavoz de la Consejería indicó ayer a este periódico que desde luego lo esperan, y que fue un acuerdo de los consejeros el que se adoptara sobre el problema una posición unificada en toda España.

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Protocolo sobre el absentismo

PRIMERAS AUSENCIAS
Al registrarse una situación de asistencia irregular por parte del alumno, el tutor es informado de manera inmediata. Si la ausencia tiene adecuada justificación por la familia y no hay reincidencia, se tratarán las faltas según el procedimiento ordinario previsto por el centro.

REINCIDENCIA
Si la asistencia irregular se convierte en reincidente, el tutor se asegurará tanto de que la situación es conocida por la familia como de que esta contribuye de manera proactiva a la solución del problema. Digamos que en este estadio la cuestión pasa del colegio al círculo familiar.

CONSTANCIA DEL ABSENTISMO.
Si la irregularidad se califica como absentismo –4 faltas al mes en Educación Primaria y 20 horas en la ESO no justificadas–, el tutor debe reiterar su información a la familia y poner en conocimiento de la Jefatura de Estudios esta circunstancia. La Jefatura, analizando el caso, verá la conveniencia de llevar a cabo alguna intervención y en todo caso dará parte de faltas a la Dirección Provincial de Educación mediante un informe detallado por si esta considera oportuna su intervención. También informará a la Inspección. La actuación se llevará a cabo durante el primer mes a partir del hecho causante.

DIRECCIÓN PROVINCIAL DE EDUCACIÓN


Una vez analizados los casos, la Dirección Provincial de Educación determinará en qué supuesto procede una intervención de la Comisión de absentismo*, llevando a cabo las acciones pertinentes y en su caso la elaboración de un informe previo para las sucesivas reuniones de control que realizará la referida Comisión. Esta actuación se llevará a cabo durante el 2º mes a partir de que se produzcan los hechos.

* COMISIÓN DE ABSENTISMO
Periódicamente y a partir del hecho causante, se reunirá la Comisión de absentismo escolar de zona para analizar los cambios presentados y determinar las acciones oportunas a llevar a cabo. La Comisión evaluará a partir de los sucesivos informes los casos en los que procede –por sospecha de tipificación delictiva- a la Fiscalía.

FISCALÍA


La Fiscalía recibe los casos y determina las medidas que procedan legalmente para preservar el derecho y la obligación ineludible del alumno a la educación. Si considera que se está cometiendo un delito por quedar subsumida la acción dentro del tipo del 226 del Código Penal realizará una denuncia judicial que en casos graves puede concluir con la privación de la patria potestad o en su caso la tutela de aquellos que la detentan y no cumplen con las obligaciones del 154 del Código Civil.

Otra instancia que puede actuar en este proceso relacionado con el absentismo es la Policía Municipal, que, en caso de observar a menores de 6 a 16 años en horario escolar fuera del recinto del centro, los acompañará o bien al centro escolar o al domicilio familiar. 

Si tiene algún problema al respecto, puede ponerse en contacto con IGCABOGADO, abogados penalistas con oficinas en el barrio de Carabanchel.

 

 

 

 

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